Portraitfotografie und Datenschutz

*Ein Gastbeitrag von Rechtsanwalt André Stämmler*

Früher war alles besser. Diesen Spruch hört man auch heute noch öfters. Ich mag das eigentlich nicht so recht glauben. Seit dem Inkrafttreten der DSGVO bin ich mir da aber auch nicht mehr so sicher. Jedenfalls nicht wenn es um Portraitfotografie oder besser um die Veröffentlichung von Fotos geht, auf denen Personen zu erkennen sind. Das war früher schon besser, oder jedenfalls besser einzuschätzen und abzuwägen. Kurzum, es gab mehr “Rechtssicherheit”, was auch immer das bedeuten mag.

Gute alte Zeit!

Bis zum 25.05.2018 konnte man sich in diesem Bereich relativ gut an den Regeln des Kunsturhebergesetzes orientieren. Danach war die Veröffentlichung eines Bildnisses zulässig, wenn eine Einwilligung dazu vorlag. Diese Einwilligung konnte auch nicht ohne weiteres widerrufen werden. War die Einwilligung einmal abgegeben, war man mehr oder weniger fest daran gebunden. Nur wenn man eine gewandelte Überzeugung darlegen konnte, konnte man ggf. an der Einwilligung rütteln. Aber auch wenn keine Einwilligung vorlag, gab es Möglichkeiten. Eine Bildveröffentlichung war in diesem Fall zulässig, wenn ein sogenannter Ausnahmetatbestand des Kunsturhebergesetz vorlag und sonst keine berechtigten Interessen der abgebildeten Person überwogen. Solche Ausnahmetatbestände waren etwa die Berichterstattung über ein zeitgeschichtliches Ereignis, wenn die auf dem Bild zu erkennende Person lediglich als sogenanntes Beiwerk zu sehen war oder die Bildaufnahme im Rahmen eines Aufzugs oder einer Demonstration erfolgte. Es musste zwar eine Interessenabwägung mit den Interessen der abgebildeten Person stattfinden, aber dafür gab es Grundsätze, an denen man sich orientieren konnte. Im Ergebnis war damit nicht alles zulässig und selbstverständlich gab es einen gewissen Interpretationsspielraum. Aber im Großen und Ganzen konnte man damit leben und halbwegs sichere Entscheidungen in die ein oder andere Richtung treffen.

DSGVO – und alles steht auf Null

Dann aber kam – trotz zweijähriger Übergangsphase – überraschend die DSGVO oder Datenschutz Grundverordnung, um das Kind einmal beim Namen zu nennen. Die DSGVO setzte irgendwie alles auf null. Faktisch weiß seit dem 25.05.2018 niemand mehr, wie es richtig geht, was erlaubt ist und welche Kriterien zur Prüfung eines Vorhabens herangezogen werden können und müssen. Die Meinungen sind vielfältig und reichen mehr oder weniger von “Alles ist erlaubt” bis hin zu “Bildveröffentlichungen sind eigentlich nicht mehr möglich”. Aber im Einzelnen. Im Grunde gibt es – auch knapp ein dreiviertel Jahr nach Inkrafttreten der DSGVO noch relativ wenig gerichtliche Entscheidungen. Das aber sind – wenn das Gesetz selbst nicht weiterhilft – die einzigen Kriterien, an denen man sich orientieren kann.

OLG Köln bejaht Anwendung der bisherigen Grundsätze – im journalistischen Bereich

Lediglich das OLG Köln hat sich bisher in einer Entscheidung vom 18.06.2018 () näher mit der Thematik beschäftigt. Nach Auffassung der Kölner Richter sind wie bisher auch die Grundsätze des KUG anwendbar. Das jedenfalls im journalistischen Bereich. Hier kann man also wie bisher auch die Grundsätze anwenden und mehr oder weniger weitermachen wie bisher. Die Entscheidung hilft aber nur begrenzt weiter. Nicht jeder Fotograf oder besser ein sehr großer Anteil der Bildveröffentlichungen wird wahrscheinlich nicht als klassische journalistische Tätigkeit stattfinden. Fast alle Bildveröffentlichungen von Unternehmen auf den eigenen Webseiten oder Veröffentlichungen von Vereinen auf der Vereinswebseite dürften nicht zum klassischen Journalismus zählen. Die Grundsätze des KUG sind damit nicht oder jedenfalls nicht ohne Weiteres anwendbar. Was aber macht man dann?

Portraitfotografie außerhalb des Journalismus

Aber was macht man, wenn es kein Journalismus ist? Hier gehen die Auffassungen auseinander – auch unter den Datenschutzbehörden.

Eine Richtung zeigt das TLFDI (Thüringer Landesbeauftragter für den Datenschutz und die Informationsfreiheit) in Thüringen auf. Nach einer Stellungnahme des TLFDI für Vereine (https://www.tlfdi.de/mam/tlfdi/datenschutz/umgang_mit_fotoaufnahmen_im_rahmen_der_oeffentlichkeitsarbeit_von_vereinen_.pdf), soll bei der Veröffentlichung danach unterschieden werden, ob auf dem Bild eine einzelne Person abgebildet ist oder exponiert dargestellt wird oder ob es sich um eine Abbildung einer Menschenmenge handelt. Im Falle einer einzelnen Person oder der exponierten Darstellung einer solchen, ist immer eine Einwilligung der Person erforderlich. Das ist in der Praxis durchaus unproblematisch. Der datenschutzrechtlichen Einwilligung muss eine transparente, klar und einfach formulierte Information vorausgehen, welche Daten wie verarbeitet werden. Dabei kann man am Gebot der Transparenz, Einfachheit oder Klarheit durchaus auch trotz bester Absicht scheitern. Die Einwilligung ist zudem jederzeit frei widerrufbar und darauf muss man auch hinweisen. Die abgebildete Person kann also die Einwilligung jederzeit widerrufen. Damit ist die weitere zukünftige Verarbeitung der Daten nicht mehr zulässig. Auch wenn damit die Einwilligung aus Sicht des DSGVO und vielleicht auch der Behörden die ideale Ermächtigungsgrundlage ist, stellt sie die Praxis vor Schwierigkeiten. Für den Fall, dass auf dem Foto eine ganze Gruppe von Menschen abgebildet wird, sollen die normalen Grundsätze der DSGVO gelten. Danach kann die Verarbeitung – also auch die Veröffentlichung der Bilder – ggf. durch ein berechtigtes Interesse des Verantwortlichen (Fotograf, Unternehmen, Veranstalter) gerechtfertigt sein. Hier muss eine Abwägung zwischen den Interessen der betroffenen Person und des Verantwortlichen erfolgen. Bei größeren Veranstaltungen z.B. Sportveranstaltungen dürfte dann in der Regel das berechtigte Interesse des Fotografen überwiegen.

Das Landesamt für Datenschutz in Baden-Württemberg wendet grundsätzlich die normalen Grundsätze der DSGVO an (https://www.baden-wuerttemberg.datenschutz.de/faq-fotografieren-und-datenschutz-wir-sind-im-bild/). Danach kann eine Bildverarbeitung natürlich auch auf die Einwilligung, aber auch auf andere Rechtfertigungsgründe gestützt werden. Neben dem gerade angesprochenen berechtigten Interesse mit einer entsprechenden Interessenabwägung kann das auch die Erforderlichkeit zur Durchführung eines Vertrages sein. Interessant dabei ist, dass der der Landesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit in seiner Stellungnahme ebenfalls von einem sogenannten “Beiwerk” spricht. Das sind eigentlich Begriffe, die aus dem KUG stammen. Man könnte insofern überlegen, ob auch der Landesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit nicht doch irgendwie an der Anwendung des KUG festhalten. Das sind aber Mutmaßungen.

Im Ergebnis ist bislang nichts geklärt und ich befürchte, dass es wohl auch noch ein wenig dauern wird, bis man hier Klarheit bekommt. Erstaunlich ist, dass es bisher kaum Probleme in diesem Bereich gab oder wenigstens bekannt geworden sind. In Anbetracht der unklaren Lage gab es ja durchaus Befürchtungen, dass hier Abmahnwellen das gesamte Land überrollen. Tatsächlich sollte man hier keine Panik schieben.

Jetzt bleibt die Frage, wie ich mich in der Praxis verhalte? Ohne Risiko geht es derzeit (fast) nicht und ging es ehrlich gesagt auch nie. Wer auf Nummer sicher gehen will, sollte sich eine schriftliche Einwilligung holen. Das ist in der Praxis kaum umsetzbar. Ein halbwegs sicherer Weg kann die mündliche Einwilligung sein, also wenn man die abgebildete Person einfach fragt. Zwar muss die Einwilligung nachweisbar sein und bei einer mündlichen Einwilligung ein Problem werden. Erfahrungsgemäß werden sich aber die wenigsten abgebildeten Personen beschweren und die Einwilligung bestreiten, wenn sie vorher gefragt wurden. Sicherlich kann man aber auch hier nicht ausschließen, dass es zu Problemen kommt und man dann in Beweisschwierigkeiten gerät. Allerdings sollte dieses Vorgehen die meisten Probleme ausschließen. Aber auch das ist in der Praxis nicht immer umsetzbar, insbesondere wenn es um größere Gruppen oder Veranstaltungen geht. Insofern sprechen hier nach meiner Auffassung grundsätzlich gute Gründe dafür, die Bildveröffentlichung auf Grundlage eines berechtigten Interesses zu versuchen. Im Rahmen der damit notwendigen Interessenabwägung können dann die Grundsätze des KUG berücksichtigt werden. Das wäre meines Erachtens der praktische Weg und es ist derzeit auch nicht absehbar, was dagegenspricht. Ob Rechtsprechung und Behörden das aber genauso sehen, muss man in Anbetracht der derzeitigen Wirren ehrlicherweise abwarten. Wie gesagt, ganz ohne Risiko geht es derzeit nicht.

Informationen nicht vergessen

Ungeachtet der Frage wann eine Bildveröffentlichung erlaubt ist, muss der Verantwortliche über die Verarbeitung informieren. Die Information muss der Betroffene nicht zwingend zur Kenntnis nehmen. Aber die Informationen müssen so zur Verfügung gestellt werden, dass eine betroffene Person diese zur Kenntnis nehmen kann. Das kann in der Datenschutzerklärung auf der Webseite erfolgen oder bei einer Veranstaltung durch Aushang am Einlass. Die Informationen können auch mündlich erteilt werden, was aber zu Beweisschwierigkeiten führen kann. Die einzelnen Informationspflichten ergeben sich aus Art. 13 DSGVO.

Schlussendlich bleibt eine gewisse Unsicherheit und das wahrscheinlich noch eine ganze Weile. Mit ein wenig Vorsicht und gesundem Menschenverstand sollte man aber auch diese Situation in den Griff bekommen.

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